DELITOS FINANCIEROS
INTRODUCCIÓN
El objetivo del presente
trabajo es hacer un análisis sobre los que es el delito informático en nuestro
país, cual es la penalidad, la tipicidad, la consumación y cuál es el aspecto
subjetivo.
El delito de financiamiento
por medio de información fraudulenta no es tipo penal del cual se haya escrito
mucho en nuestro país, ello a pesar de la relevancia que va adquiriendo la
dogmática en relación al Derecho Penal Económico.
La criminalización de los delitos informáticos
aparece así dentro del proceso de "expansión del Derecho penal",
caracterizado por la inflación de ésta rama del ordenamiento jurídico.
En este sentido, el presente
trabajo trata de aportar con algunas consideraciones de carácter dogmático en
relación al tratamiento que se le da al delito de financiamiento por medio de
información fraudulenta en nuestro ordenamiento jurídico, pero
además se expone fundamentalmente la necesidad de utilizar criterios de
imputación objetiva al momento de hacer el juicio de tipicidad de dicho delito.
MARCO TEÓRICO
1.1.1.
La Criminalidad Informática en la "Sociedad de Riesgos"
Las
sociedades modernas aparecen actualmente como verdaderas "sociedades del
riesgo", en las cuales los efectos adversos del desarrollo de la
tecnología, la producción y el consumo adquieren nuevas dimensiones y provocan
riesgos masivos a los ciudadanos, los ejemplos más característicos los ubicamos
en el tráfico vehicular, la comercialización de productos peligrosos o la
contaminación ambiental.
En
este contexto aparece la informática que si bien tiene innegables efectos
positivos en el desarrollo social actual, tiene también un cariz negativo que
puede identificarse con los "nuevos riesgos" que supone la actual
configuración social[1].
La
criminalización de los delitos informáticos aparece así dentro del proceso de
"expansión del Derecho penal"[2],
caracterizado por la inflación de ésta rama del ordenamiento jurídico3. Esta
afirmación, a manera de aclaración, no supone nuestra coincidencia con las
pretensiones reduccionistas de las posturas personalistas, destinadas a excluir
la protección de los bienes jurídicos colectivos del denominado "Derecho
penal nuclear". Esta intención reduccionista propone el traslado de los
delitos económicos (en sentido amplio) hacia el ámbito del Derecho administrativo
sancionatorio, al que debe dotársele de las garantías propias del Derecho
penal. Esta pretensión, tal como denuncian MARINUCCI/ DOLCINI, tiene una faz
oculta, que viene dada por la “bagatelización” de los atentados contra los
bienes jurídicos de orden colectivo.
Es
que el intento de excluir del denominado "Derecho penal nuclear" a
los atentados contra bienes jurídicos colectivos y que, por cierto, parte de
datos - como la ausencia de víctimas - fácilmente desvirtuables, tiene como
objetivo “bagatelizar” las conductas realizadas por los delincuentes de “white
collar” con la finalidad de evitarse: "cualquier traumático impacto con la
justicia penal"[3]
a través de la impunidad.
Los
procesos de neo-criminalización no implican necesariamente colisión con los
principios de fragmentariedad e intervención mínima que iluminan al moderno
Derecho penal, sino que se sustentan en un input-output, en una entrada-salida,
en la criminalización- descriminalización[4].
Nuestra
precedente afirmación tampoco debe significar un recurso indiscriminado al
Derecho penal con objetivos, siguiendo a CANCIO MELIÁ: “meramente simbólicos”[5]. Los intereses
sociales vitales deben superar esas barreras que los conviertan válidamente en
bienes jurídico- penales: suficiente importancia social y necesidad de
protección por el Derecho penal, de lo contrario la intervención punitiva
estatal podría extenderse a límites irreconciliables con el carácter de última
ratio del Derecho punitivo. La idea es pues, conforme SILVA SÁNCHEZ ha dejado
en claro, que la expansión del Derecho penal se mantenga dentro de lo
“razonable”[6].
1.1.2.
Bien Jurídico Tutelado
Respecto de los
Delitos Contra el Orden Financiero y Monetario (Titulo X del Código Penal),
tenemos que el Bien Jurídico Tutelado en estos delitos Contra el Orden Financiero
(Capítulo I) es el Sistema Crediticio , cabe mencionar que “ Dentro del Sistema
Financiero, en general, el elemento técnico y económico fundamental es el
ejercicio empresarial del crédito”, además cabe mencionar en esta parte que al
hablar del Sistema Crediticio como Bien Jurídico, hacemos referencia a un
interés colectivo ya que “crea entre los clientes de la banca una comunidad de
intereses, cuya tutela trasciende los límites de la acción individual
“, de ahí que se desprende la participación del Estado, como ente
regulador de las relaciones que se originen motivo de esta actividad bancaria.
Por otro lado tenemos que en lo referido a los Delitos Monetarios (Capitulo II), el Bien Jurídico Tutelado es, “el interés del Estado de defender el sistema económico de medios de pago que puede ser afectado por la sustracción del mercado de medios considerados indispensables para el funcionamiento del sistema con lo que se compromete el bienestar de todos y cada uno de los miembros de la colectividad”.
Por otro lado tenemos que en lo referido a los Delitos Monetarios (Capitulo II), el Bien Jurídico Tutelado es, “el interés del Estado de defender el sistema económico de medios de pago que puede ser afectado por la sustracción del mercado de medios considerados indispensables para el funcionamiento del sistema con lo que se compromete el bienestar de todos y cada uno de los miembros de la colectividad”.
Es importante
mencionar lo expresado por la Constitución, en su Título III (Del Régimen
Económico), Capítulo V (De La Moneda y La Banca), en donde en rasgos generales
se dice que “la moneda es la pieza metálica acuñada para facilitar los cambio y
transacciones que en forma organizada se efectúan por medio de los Bancos
(...)” siendo la única entidad autorizada para la emisión de
billetes y monedas el Banco Central de Reserva, mientras que es la
Superintendencia de Banca y Seguros quien controla a las empresas bancarias y
de seguros.
1.1.3.
El Tipo Penal
Como mencionamos
líneas arriba los Delitos motivo del presente trabajo están previstos en Titulo
X del Código Penal, a continuación realizaremos una breve revisión del tipo
penal.
Artículo 244° “Concentración Crediticia Ilegal”.
Bien Jurídico Tutelado: Sistema Crediticio
Sujetos: Activos, son el director, gerente,
administrador, representante legal o funcionario de una institución bancaria,
financiera u otra que opere con fondos del público. Y como sujeto Pasivo,
la colectividad.
Pena: Será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de diez años y con trescientos sesenticinco a
setecientos treinta dias-multa.
Si como
consecuencia de ello la institución incurre en la situación de insolvencia.
Serán reprimidos con la misma pena los beneficiarios del Crédito que hayan
participado en el delito.
Artículo 245° “Información Oculta y Falsa a Autoridad Competente”.
Bien Jurídico Tutelado: Sistema Crediticio.
Sujetos: Activo, El director, gerente, administrador,
representante legal o funcionario de una institución bancaria, financiera u
otra que opere con fondos del público. El Sujeto Pasivo, La Colectividad.
Pena: Será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos
sesenticinco dias-multa.
Artículo 246° “Intermediación Financiera”.
Bien Jurídico Tutelado: Sistema Crediticio.
Sujetos: Activo, Todo aquel que, por cuenta propia o ajena, se
dedica directa o indirectamente a la captación habitual de recursos del público.
El Sujeto Pasivo, La Colectividad.
Pena: Será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos
sesenticinco dias-multa.
Agravante: Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicación social, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco dias-multa.
Agravante: Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicación social, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco dias-multa.
Artículo 247° “Información Falsa”.
Bien Jurídico Tutelado: Sistema Crediticio.
Sujetos: Activo, Todo aquel usuario de una institución bancaria,
financiera u otra que opera con fondos del público. Sujeto Pasivo, La
Colectividad.
Pena: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco dias-multa.
Agravante: Si como consecuencia del crédito así obtenido, la Superintendencia de Banca y Seguros resuelve la intervención o liquidación de la institución financiera, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y trescientos sesenticinco a setecientos días-multa.
Pena: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco dias-multa.
Agravante: Si como consecuencia del crédito así obtenido, la Superintendencia de Banca y Seguros resuelve la intervención o liquidación de la institución financiera, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y trescientos sesenticinco a setecientos días-multa.
Los accionistas,
asociados, directores, gerentes y funcionarios de la institución que cooperen
en la ejecución del delito, serán reprimidos con la misma pena señalada en el
párrafo anterior y, además con inhabilitación conforme al artículo 36 incisos
1, 2 y 4
Artículo 248° “Condicionamiento Indebido de Créditos”.
Bien Jurídico Tutelado: Sistema Crediticio.
Sujetos: Activo,
Los directores, gerentes administradores o funcionarios de las instituciones
bancarias, financieras y demás que operan con fondos del público. Sujeto
Pasivo, La Colectividad.
Pena: Serán reprimidos con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta
dias-multa.
Artículo 249° “Pánico Financiero”.
Bien Jurídico Tutelado: Sistema Crediticio.
Sujetos: Activo, Todo aquel que a sabiendas produce alarma a la
población mediante la propalación de noticias falsas atribuyendo a una empresa
del sistema financiero, a una empresa del sistema de seguros, a una sociedad
administradora de fondos mutuos de inversión en valores o de fondos de inversión,
a una administradora privada de fondos de pensiones u otra que opere con fondos
del público.
El Sujeto Pasivo, La Colectividad.
Pena: Será reprimido con una pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos
sesenticinco dias-multa.
Agravante: La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho
años y de trescientos sesenta a setecientos veinte dias-multa si el agente es
miembro del directorio, gerente o funcionario de una empresa del sistema
financiero, de una empresa del sistema de seguros, de una sociedad
administradora de fondos mutuos de inversión en valores o de fondos de
inversión, de una administradora privada de fondos de pensiones u otra que
opere con fondos del público, o si el miembro del directorio o gerente de una
empresa auditora, de una clasificadora de riesgo u otra que preste servicios a
alguna de las empresas antes señaladas, o si el funcionario del Ministerio de
Economía y Finanzas, el Banco Central de Reserva del Perú, la Superintendencia
de Banca y Seguros o la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores.
La pena prevista en el párrafo anterior se aplica también a los ex funcionarios del Ministerio de Economía y Finanzas, el Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Banca y Seguros o la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, siempre que hayan cometido delito dentro de los seis años posteriores a la fecha de cese.
La pena prevista en el párrafo anterior se aplica también a los ex funcionarios del Ministerio de Economía y Finanzas, el Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Banca y Seguros o la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, siempre que hayan cometido delito dentro de los seis años posteriores a la fecha de cese.
(Artículo
Modificado por el Articulo Único de la Ley N° 27914)
Artículo 250° “Omisión de Provisiones Específicas
Obligatorias”.
Bien Juridico Tutelado: Sistema Crediticio
Sujetos: Activo, Los directores, administradores, gerentes y
funcionarios, accionistas o asociados de las instituciones bancarias,
financieras y demás que operan con fondos del público. Sujeto Pasivo, La
Colectividad.
Pena: Serán reprimidos con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de tres años y con ciento ochenta a trescientos
sesenticinco dias-multa.
Artículo 251° “Uso Indebido del Crédito Promocional”.
Bien Jurídico Tutelado:
Sistema Crediticio.
Sujetos: Activo, Todo aquel que aplica o desvía
fraudulentamente un crédito promocional hacia una finalidad distinta a la que
motivo su otorgamiento.
Pena: Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Pena: Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Artículo 251°- A “Uso Indebido de Información
Privilegiada”.
Bien Jurídico Tutelado: Sistema Crediticio
Sujetos: Activo, Todo aquel que obtiene un beneficio o se
evita un perjuicio de carácter económico en forma directa o a través de
terceros, mediante el uso de información privilegiada.
Pena: Será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.
Si
el delito a que se refiere el párrafo anterior es cometido por un director,
funcionario o empleado de una Bolsa de Valores, de un agente de intermediación,
de las entidades supervisoras de los emisores, de las clasificadoras de riesgo,
de las administradoras de fondos mutuos de inversión en valores, de las
administradoras de fondos de inversión, de las administradoras de fondos de
pensiones, así como de las empresas bancarias, financieras o de seguros, la
pena no será menor de cinco ni mayor de siete años.
1.1.4.
Actos Materiales:
En cuanto a los actos materiales tenemos que las circunstancias
agravantes contenidas en este precepto deben complementarse con los supuestos
previstos en el art. 207 °-A y 207 °-B.
En ese entendimiento, en el primer supuesto, se requiere que el sujeto
activo, para cometer el delito, haga uso de información privilegiada obtenida
en virtud a su cargo. La información privilegiada debe ser entendida como
aquella que tiene una carácter sumamente reservado y que sólo se encuentra al
alcance de quienes tengan una estrecha relación con quien la emita, aunque
resulta evidente que la utilización de los términos “información privilegiada”
pueden llevar a confusión al extraneus, en la medida que guarda similitud con
el nomen juris del delito contenido en el art. 251-A del C.P. peruano40.
En el segundo numeral del art. 207°-C se exige que la seguridad nacional
haya sido puesta en peligro, sin embargo, dicho elemento normativo (“seguridad
nacional”) resulta bastante difícil de delimitar, por lo que debe ser entendida
en sentido restrictivo a fin de evitar que este tipo sea como una herramienta
de coerción contra los opositores políticos.
1.1.5.
Aspecto Subjetivo
Puedo decir que esto requiere que el comportamiento sea realizado con
dolo, es decir, conciencia y voluntad de cometer los actos constitutivos del
delito.
1.1.6.
Consumación
Las modalidades agravadas tienen su momento consumativo en distintas
ocasiones.
En el primer supuesto, la modalidad agravada se consuma cuando el sujeto
activo utiliza o ingresa indebidamente al sistema informático, no se requiere
la producción de algún especial resultado lesivo.
En el segundo párrafo se exige que el sujeto activo haya puesto en
peligro la seguridad nacional.
1.1.7.
Penalidad
La penalidad establecida para las modalidades agravadas es la de
privación de libertad no menor de cinco ni mayor de siete años. Se podrá
aplicar la suspensión de la ejecución de la pena, siempre que se den los
requisitos previstos en el art. 57 del Código Penal y en tanto concurra alguna
circunstancia que permita imponer una pena por debajo del mínimo legal.
En este punto reproducimos las críticas relacionadas a las insuficiencias
en el ámbito de las consecuencias jurídicas del delito a aplicar en tal
supuesto.
1.1.8.
Análisis económico
del derecho:
No se puede dejar de lado en este trabajo, un tema particularmente
sensible para el operador jurídico cuando se enfrenta a la comisión de estos
delitos. Comúnmente se argumenta que imponer los criterios de
imputación objetiva anteriormente señalados, sería consentir una sensación de
impunidad para estas formas delictivas, lo que llevaría como consecuencia
la elevación de los costos para obtener un crédito con el consiguiente
perjuicio para un país que busca el desarrollo y que necesita del capital como
herramienta para llevar a cabo dicha tarea.
Sin embargo esta afirmación oculta un argumento falaz (petitio principii) pues lo
que en realidad eleva los costos en el otorgamiento
de créditos son los - a su vez - elevados índices de riesgos
que maneja dicha actividad, en consecuencia de lo que se trata es de
definir quien tiene que internalizar los costos de ese riesgo, es decir
establecer si debe ser el estado, la sociedad o la propia entidad financiera.
En todo caso, si el agente reduce voluntariamente y sin prudencia las
cautelas en el ejercicio de su actividad comercial es porque busca mayores
márgenes de beneficio en un negocio más arriesgado. Por ello, no puede
pretender que, si el riesgo se concretiza en un perjuicio, esa reducción
de sus costes la asuma el
aparato punitivo, supliendo con la amenaza penal la cautela que él ha decidido
ahorrarse. Mantener la tutela penal en estos supuestos de búsqueda arriesgada
de beneficios extraordinarios supondría permitir que las empresas trasladen sus
costes de reducción de impagos al ya de por sí atascado sistema penal. Aunque
no cabe, por supuesto, negar la responsabilidad del defraudador en el plano
civil, aquí el engaño no es únicamente reconducible a la conducta del mendaz,
sino también a la propia dejación de funciones de la víctima, que pretende
obtener más lucro de un mayor
riesgo.
Se trata de nuevas manifestaciones
realmente previstas en la legislación positiva penal, aunque solamente las
manifestaciones mas no la conducta criminal,
pero lo enfatizable es la manera ingeniosa en los medios de
que dispone esta clase de delincuencia,
constituyendo, lógicamente un profundo y mayor perjuicio en la colectividad.
Los delitos económicos
causan una gran coacción en las trabas e la producción,
inconveniencias en el transporte,
acaparamiento, especulación en la distribución y
sobre todo en el sistema bancario
y financiero.
La gravedad y extensión de la lesión que
ocasionan los delitos económicos, lleva a pensar que son violaciones del
derecho que asiste a las comunidades humanas, sin distinciones de clase, para
beneficiarse con los recursos de
la naturaleza y
los bines creados por el trabajo en
todas sus aplicaciones, así como los rendimiento en dinero y
el manejo de este en empresas, bancos y
demás establecimientos de crédito,
realizados para destruir estos bienes, disminuirlos o aprovecharse ilícitamente
de ellos, mediante la violación o el fraude.
El bien jurídico es un concepto lleno
de dificultades interpretativas cuando se trata de los delitos contra el orden
socioeconómico. En efecto el orden económico en sentido estricto, ha de
entenderse como la regulación jurídica de la intervención estatal en la economía,
mientras que el concepto amplio de orden económico es considerado como la
regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de
los bienes y servicios.
Un orden económico social justo es una de
las metas a que debe aspirar una regulación jurídica represora.
El orden económico supone una intervención
pública en la medida en que ya nadie cree en la regulación espontánea del mercado por
el equilibrio natural
de las fuerzas que en el operan, y por ello, una de las claves para mantener
que nuestra constitución reconoce
un sistema de economía.
La tarea de determinar el objeto de protección penal en el delito de
obtención fraudulenta de créditos, es un asunto que no ha estado
libre de discusión y controversia en la doctrina. Determinar el
contenido material del bien jurídico es una condición necesaria para
ser conscientes de las diferentes consecuencias jurídicas a que se puede
arribar después de asumir una u otra posición.
Por razones de espacio no se pretenderá aquí hacer una exposición
detallada de todas las doctrinas que pretenden explicar ese contenido material
del bien jurídico, bastará con indicar que existen tres posturas
importantes: Una primera tesis, que destacando la importancia de la perspectiva
macro social del bien jurídico tutelado, hace mayor énfasis en el normal
desenvolvimiento del sistema crediticio y financiero. Una segunda tesis, por
el contrario, dará más importancia a la lesión de los intereses jurídicos
individuales, que al fin de cuenta son los directamente afectados en realidad.
Una tercera postura incidirá más en la necesidad de respetar la exigencia de
legalidad por parte del sistema financiero.
Sin entrar en la discusión actual, respecto a si la obtención de créditos
por medios fraudulentos debe estar incluido en los delitos contra el patrimonio
(Estafa), o si por el contrario, como lo ha hecho el Código Peruano, debe
incluirse dentro de los delitos contra el sistema financiero, diremos que la
tesis que aquí se asume, parte más bien de entender la configuración del bien
jurídico penalmente protegido a partir de una concepción normativa y no
empírica, lo que permite inferir que el bien jurídico se lesiona aunque no se
haya verificado un daño empíricamente constatable; esta interpretación es
además acorde con las figuras de peligro recogidas por el Título X, Capítulo I
del Código Penal Peruano.
Sin embargo es indispensable precisar que el Derecho Penal no
protege, contra lo que pueda intuirse de la denominación utilizada por el
Código Penal, el funcionamiento del sistema crediticio y financiero,
pues este sistema puede perjudicarse por muchas razones sin que el Derecho
Penal tenga que intervenir por ello. Como lo señala el profesor García Cavero,
que el sistema crediticio y financiero pueda reforzarse con la sanción penal o
desprestigiarse si hay una absoluta impunidad, esas no son
funciones que legitime al Derecho Penal. Si aceptamos que este tipo
de delitos lo que se lesiona o pone en peligro es el sistema crediticio y
financiero, el inculpado podría argumentar que su conducta no ha lesionado o
puesto en peligro el bien jurídico protegido y en consecuencia no debería ser
condenado, ello en mérito al principio de lesividad de bienes
jurídicos.
no le faltaría razón, pues es
evidente que con una sola conducta defraudatoria típica de financiación de
créditos por medios fraudulentos, no puede ponerse en peligro y mucho menos
afectarse el funcionamiento global del sistema financiero
y crediticio. Generalmente los entramados económicos siempre
resultan más complejos. En consecuencia el Derecho Penal no protege
el sistema crediticio y financiero, sino las expectativas patrimoniales de
aquellos acreedores en tanto constituyen elementos representativos de ese
sistema.
Art.
246.- El que, por cuenta propia o ajena,
se dedica directa o indirectamente a la captación habitual de recursos del
público, bajo la forma de depósito, mutuo o cualquier modalidad, sin
contar con permiso de la autoridad competente, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Si para dichos
fines el agente hace uso de los medios de comunicación social, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Tipicidad.- La
Tipicidad, consiste en que la acción, el comportamiento humano, debe de
encuadrar dentro del tipo penal. Esto es, que el acto humano (la acción)
debe coincidir, encuadrar, concordar con la figura prevista en la
ley penal (tipo penal), como delito, para que el hecho pueda constituir
delito. Tipificar entonces, es subsumir el hecho humano dentro de la
ley penal como delito. Encuadrar subsumir dentro del tipo penal.
Dentro
del concepto de la tipicidad tendremos que estudiar lo referente al tipo penal,
el cual, Enrique Bacigalupo señala: Tipo penal es el conjunto de elementos que
caracteriza un comportamiento como contrario a la norma. Por lo que, el
tipo penal bajo estudio se encuentra ubicado dentro del Código Penal.
Artículo 247º del Código Penal, establece
como presupuestos para la comisión del delito de obtención fraudulenta de
créditos, el siguiente texto: “El
usuario de una institución bancaria, financiera u otra que opera con fondos del
público que, proporcionando información o documentación falsas o mediante
engaños obtiene créditos directos o indirectos u otro tipo de financiación,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.
Si como consecuencia del crédito así
obtenido, la Superintendencia de Banca y Seguros resuelve la
intervención o liquidación de la institución financiera, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y con
trescientos sesenticinco a setecientos treinta días-multa.
Los accionistas, asociados, directores,
gerentes y funcionarios de la institución que cooperen en la ejecución del
delito, serán reprimidos con la misma pena señalada en el párrafo anterior y,
además, con inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2
y 4.”
Sujeto activo del
delito:
Puede ser sujeto activo de este delito cualquier persona, en tanto la
descripción objetiva no exige ninguna cualidad específica para ser autor. Si
bien es cierto que el tipo describe la conducta de “Usuario del sistema
financiero”, deber entenderse que usuario puede
ser potencialmente cualquier persona, y no por esa descripción deja de ser un
delito común.
No falta quien indica que si el crédito es solicitado por dos personas,
vía una sociedad conyugal u otro patrimonio indiviso, serán penalizados a
título de coautores, si es que el préstamo es asumido por la institución
patrimonial.
Sin embargo el criterio que aquí se asume es el de previamente hacer una
análisis en el caso concreto de los requisitos para la configuración de la
autoría y la participación en forma individual, lo que a su vez dependerá de la
doctrina que en relación a este tema se asuma. No es, en todo caso
momento y lugar para ahondar sobre este punto. Lo dicho anteriormente resulta
igualmente válido para el caso del tercer párrafo del artículo 247º C.P., que
también recoge el tipo penal comentado.
Sujeto pasivo del
delito:
No se comparte aquí el criterio de que el Estado sea sujeto pasivo de
este delito; pues en atención a la posición asumida respecto al bien
jurídico protegido la calidad de sujeto pasivo del delito deberá recaer
necesariamente en la entidad financiera que otorga el crédito
Podrá reputarse asimismo como sujeto pasivo sobre el cual recae la
acción, al analista o funcionario que evalúa la capacidad de crédito del
imputado. Sin embargo no es posible considerarlo bajo ninguna razón como parte
agraviada en el delito.
Acción Típica:
Como puede apreciarse, del tipo penal en comentario se desprende que es
necesario para la configuración del tipo penal, la acción consistente en alegar
ante el prestamista (entidad crediticia), datos o hechos
falsos y/o utilizar documentos falsos o utilizar engaños, con
el objeto de causar una representación errónea en el sujeto pasivo, sobre la
solvencia del solicitante de un crédito, lo que conduce a una concesión del
crédito que de otro modo, caso de conocer la realidad, hubiere sido denegado
por el alto riesgo de incumplimiento de las obligaciones por aquel contraídas.
En el aspecto subjetivo, se requiere necesariamente la actuación dolosa;
en tanto el solicitante que aparenta solvencia, en la medida en que lo hace
porque duda seriamente de sus posibilidades de hacer frente al pago por su
debilitada situación económica, que precisamente oculta, al menos habrá actuado
con dolo eventual, que es suficiente para la configuración del delito materia
de análisis.
Ámbito de actuación de la
propia víctima:
La ficción de solvencia económica ha sido considerado tradicionalmente
por la doctrina como un comportamiento engañoso; siempre y cuando no se
trate de exageraciones socialmente toleradas en el mundo financiero, que por
ser habituales y porque generalmente cuenta con ellas la entidad crediticia, no
tiene relevancia penal.
El delito de Obtención Fraudulenta de crédito tiene una relevante
limitación de su tipicidad, en tanto rige (especialmente dentro del sector del
sistema financiero y crediticio) un importante argumento victidogmático en
relación al ámbito de responsabilidad que se encuentra dentro de la esfera
de competencia de la propia víctima (es decir, para la configuración de
este delito, es necesario verificar si la entidad crediticia ha desplegado una
“diligencia mínima” al momento de suceder los hechos).
El sólo hecho de efectuar maniobras fraudulentas con el objeto
de inducir a error a la denunciante y así obtener un provecho indebido (sin
observar que el engaño desplegado por el autor resulte suficiente y
adecuado), conforme a criterios de imputación objetiva y a las condiciones
particulares de la víctima, resulta insuficiente para poder afirmar
la tipicidad en el delito de Obtención Fraudulenta de Crédito.
El fundamento está en lo siguiente: PRIMERO, porque el tipo penal exige una relación especial entre
el engaño desplegado por el autor y el error de la víctima, de modo que el
error debe ser consecuencia directa y precisa del engaño. SEGUNDO, porque
cuando el ardid o engaño no sea idóneo para producir el error de la víctima, no
será posible tener por satisfecha dicha relación, pues el error no habrá sido
consecuencia precisa del engaño desplegado por el autor, sino que tendrá su
explicación en otra causa distinta. En este sentido, sólo se
considera que el engaño es “bastante” (idóneo) cuando, a pesar de ser detectado
por el hombre medio, la capacidad individual del engañado no le permitía evitar
fácilmente el daño patrimonial, a contrario sensu, si el error no es consecuencia precisa del ardid o engaño, sino de la
propia negligencia de la víctima, no se habrán cumplido los
requisitos exigidos por el tipo penal, pues la negligencia del sujeto engañado
también adquiere especial importancia en lo que hace al análisis de la relación
que debe existir entre el fraude y el error, así cuando se infringen los
deberes de auto tutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a
la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal – en el sentido
de la teoría de la equivalencia de las condiciones - respecto al perjuicio
patrimonial.
Por tanto, de acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma, no
constituye fin del tipo de Obtención Fraudulenta de Crédito evitar las lesiones
patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una
“mínima diligencia” hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple
solo una función subsidiaria de protección, siendo sin duda un medio menos
gravoso que el recurso a la pena, la auto tutela del titular del bien.
El nivel de diligencia exigible a la víctima:
Llegado a este punto queda por resolver la cuestión de qué grado de
diligencia es exigible a la víctima. Al respecto puede tomarse como
criterio válido que “cuando la
actividad (en la cual se desarrollaron las conductas) estuviese regida por
normas legales, disposiciones reglamentarias o reglas de
costumbre, la violación de éstas por parte de la víctima implicará una
imprudencia o negligencia tales que no podrá calificarse como delito cualquier
ventaja ilícita que un tercero haya podido obtener como fruto de esa negligencia
o imprudencia, pues la víctima, más que inducida a error, ha caído en él por su
propia culpa”.
Es significativo
en este punto lo referido por el profesor Peña Cabrera, cuando
señala que “(…) las entidades
financieras como garantía para el otorgamiento del crédito verifican como
mínimo la siguiente información:
a) Identidad: La mayoría de los
informes de crédito comienzan con los datos personales, tales como los nombres
apellidos, direcciones, empleos, estado civil, ingresos (tanto personales como familiares),
entre otros. Asimismo, en el caso de las personas jurídicas se solicita la
razón social, documentación sobre la inscripción o constitución así como la
masa accionaria, actividad habitual, estado financiero, etc.
b) Documentos
públicos: La sección de documentos públicos refleja por ejemplo, si el
solicitante del crédito tiene algún proceso judicial por deudas, en el caso de
las garantías ofrecidas se verifica si éstas están gravadas o si el solicitante
del crédito guarda derecho legítimo sobre la propiedad ofrecida. También se
incluye información como quiebras, ejecuciones hipotecarias y otros.
c) Cuentas de
crédito: La mayor parte de los informes de crédito brindad información
sobre los antecedentes crediticios. (…)”
En esta misma línea de argumentación, conviene mencionar además que el
crédito bancario, al ser esencialmente “gestión de riesgos de impagos”, la
diligencia mínima que cabe exigir a quien concede el crédito, es que investigue
los datos registrales relevantes a tal efecto[.
El problema de la buena fe contractual:
Al encontrarnos en un ámbito donde la víctima es un agente económico
profesional, la buena fe contractual rige de un modo distinto, pues existe en
cierta medida un principio de “desconfianza mercantil”. En otras palabras, la buena fe
contractual se relativiza, y la actuación de la víctima cualificada (entidad
crediticia) será determinante en una conducta defraudatoria destinada a obtener
un crédito. En consecuencia, si el patrimonio de la entidad financiera está
sometido por la naturaleza misma de la actividad al riesgo comercial, lo
estándares de auto tutela que se exigen son especialmente altos.
Además de lo anteriormente mencionado, debe tenerse en cuenta que de
conformidad con lo establecido por el Artículo 222º de la Ley General
del Sistema Financiero – 26702, al momento de solicitarse el otorgamiento de un
crédito “ (…) deberá tenerse
presente que para su evaluación se tomará en cuenta los flujos de caja del
deudor, sus ingresos y capacidad de servicio de la deuda, situación financiera,
patrimonio neto, proyectos futuros y otros factores relevantes para determinar
la capacidad del servicio y pago de deuda del deudor. El
criterio básico es la capacidad de pago del deudor. Las garantías tienen
carácter subsidiario”. En
consecuencia la entidad agraviada no puede obviar hacer las verificaciones
mínimas antes señaladas, cuando ella misma es consiente del elevado riesgo
existente en el otorgamiento de créditos; y solamente después de haber
incurrido en mora el inculpado, realizar las acciones de
averiguación respectos a la veracidad de dichos documentos.
CONCLUSIONES
1.
El bien jurídico protegido en el delito de Obtención Fraudulenta de
créditos, no puede ser el funcionamiento del sistema crediticio y financiero,
sino las expectativas patrimoniales de los sujetos individuales en su condición
de elementos representativos de ese sistema (entidad financiera).
2.
En ese sentido el sujeto pasivo del delito siempre será aquella empresa
financiera que otorgue el crédito, inducida o determinada por la información
fraudulenta proporcionada.
3.
Es necesario reconducir el análisis de la tipicidad siempre a criterios
de imputación objetiva, en donde la actuación de la víctima (al tratarse de un
agente económico profesional) tenga una especial relevancia al momento de
evaluar el nexo de determinación entre el fraude y el otorgamiento
del crédito.
4.
No es posible aceptar el traslado de los costes económicos que implican
los riesgos de la actividad financiera al Derecho Penal, pues éste no ésta en
condición de soportar los mismos. En general, las políticas de mercado son las
más eficientes para solucionar los defectos en el sistema económico y no el
aparato punitivo.
5.
Resulta plausible la intención de poner al día nuestra legislación penal
frente al avance de las nuevas tecnologías de la información, la incorrecta
identificación del bien jurídico y las inconsistencias en la tipificación de
las conductas pueden llevar a mostrar una imagen “simbólica” de la intervención
penal en ésta materia.
6.
Se sugiere sendas modificaciones en el texto vigente que no sólo sean
coherentes teóricamente sino que sean además y principalmente “eficaces” en la
protección de la información, sólo de ésta forma encontrará justificación la
intervención del Derecho penal que, como bien sabemos, es la rama del
ordenamiento jurídico cuyas consecuencias resultan más drásticas para el
ciudadano.
[1] JAEN VALLEJO,
Manuel. La Justicia penal ante los nuevos retos de la actualidad, Fundación de
Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, p. 85.
[2] SILVA SÁNCHEZ,
Jesús María. La Expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal
en las sociedades postindustriales, 2ª ed., Civitas Ediciones, Madrid, 2001, p.
20.
[4] CARO CORIA, Dino
Carlos. Derecho penal del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación, Gráfica
Horizonte, Lima, 1999, p. 303; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Reflexiones sobre el
contenido material del bien jurídico-penal y la protección de los bienes
jurídicos colectivos, en: Revista Jurídica del Perú, año LI, n° 18, Normas
Legales, Lima, 2001, p. 196; Idem. en: RUIZ RODRÍGUEZ, Luis Ramón y REYNA
ALFARO, Luis Miguel. La Regulación Penal del Mercado de Valores (Estudio de
Derecho peruano y español), Portocarrero, Lima, 2001, p. 36.
[5] CANCIO MELIÁ,
Manuel. Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito, p.
23.
[6] SILVA
SÁNCHEZ, Jesús María. ob. cit., p. 26
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